涉保健类商品的假冒注册商标罪案件实务辩点梳理
加强知识产权保护是认真贯彻党的二十大、二十届二中全会精神和中央经济工作会议精神，以及全面落实党中央、国务院决策部署的要求，国家对知识产权保护的力度在一直加强，而知识产权刑事保护是对知识产权保护制度中的重要部分，也是最有强制力和威慑力的重要方式，国家针对侵犯知识产权的犯罪打击也在每年增强，根据最高检在2024年3月8日作出的工作报告显示，2023年起诉侵犯商标权、专利权、著作权和商业秘密等犯罪1.8万人，同比上升40.8%。办理知识产权民事行政诉讼监督案件2508件，是2022年的2.7倍。
我国《刑法》第三章第七节规定了侵犯知识产权的犯罪罪名，在国家加强知识产权保护，对侵犯知识产权犯罪全面打击趋势下，假冒注册商标罪作为侵犯知识产权的商标权类的罪名，正在成为刑事犯罪的常见罪名。在司法实践中，假冒注册商标罪常见于制假、售假类案件中，而对于假冒商标商品的查处除了常见的日用品、家电等一般消费品外，还包括保健类商品。本文以保健类商品进行分类，对涉保健类商品商标的假冒注册商标罪进行解析，分享相应的实务辩点。
一、罪名规定
《刑法》第二百一十三条：未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，处三年以下有期徒刑，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
二、罪名解析及辩点
1、“未经注册商标所有人许可”
“未经注册商标所有人许可”是构成本罪的前提条件，未经许可的范围包括未获得许可或超出许可的商品或者服务的类别、期限、数量等。针对此构成要件，在是否构罪的问题上，可以从实行行为涉及的注册商标专用权是否仍合法有效、行为人是否与注册商标所有人的被许可方获得有效许可的角度进行审查，找到辩护空间。
2、“在同一种商品”
关于“同一种商品”的认定。《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）第五条规定，名称相同的商品以及名称不同但指同一事物的商品，可以认定为“同一种商品”。“名称”是指国家工商行政管理总局商标局在商标注册工作中对商品使用的名称，通常即《商标注册用商品和服务国际分类》中规定的商品名称。“名称不同但指同一事物的商品”是指在功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等方面相同或者基本相同，相关公众一般认为是同一种事物的商品。认定“同一种商品”，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较。
其次，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》（尚未生效，本文用于讨论）第二条规定，下列情形应当认定为刑法第二百一十三条规定的“同一种商品”，包括：（一）行为人实际生产销售的商品名称与他人注册商标核定使用的商品名称相同的；（二）二者商品名称不同但在功能、用途、主要原料、生产部门、消费对象、销售渠道等方面相同且相关公众一般认为是同种商品的。
综上，对于“同一种商品”的认定，应当在权利人注册商标核定使用的商品和行为人实际生产销售的商品之间进行比较,结合商品之间的名称、功能、用途、主要原料、消费对象、销售渠道等商品属性或因素，辅以公众的一般认识综合判断。故而在涉保健类商品的假冒注册商标罪案件中，注意从以下方面对实行行为涉及的商品进行审查：（一）是否与注册商标指向同一名称的商品；（二）是否与注册商标所核定使用的范围相同或类似；（三）注册商标权人经营范围是否包括实行行为涉及的使用涉案注册商标的商品类别。比如注册商标是某保健品商家合法注册使用的主要生产维生素营养品食品的商标，而行为人所生产的商品是某款保健外用精油，此时注册商标与涉案商品之间就不属于同一种商品，不能进行犯罪指控。
3、“使用”
假冒注册商标罪中的“使用”，是指将注册商标或者假冒的注册商标用于商品、商品包装或者容器以及产品说明书、商品交易文书，或者将注册商标或者假冒的注册商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动等行为。
故在办理具体案件当中，可以从是否符合使用行为考虑，从行为人的主观意图、使用方式、宣传方式、行业惯例、消费者认知等因素来判断是否为商标的使用。当然，常见的涉保健品类商品的假冒注册商标罪案件会有较为明显的使用特征，即便如此，亦不排除执法中出现纰漏，律师仍有辩护的空间。
4、“与其注册商标相同的商标”
关于“与其注册商标相同的商标”的认定，《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（法发〔2011〕3号）与《最高人民法院最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（三）》（法释〔2020〕10号）对此均有规定，主要为：（一）改变注册商标的字体、字母大小写或者文字横竖排列，与注册商标之间基本无差别的；（二）改变注册商标的文字、字母、数字等之间的间距，与注册 商标之间基本无差别的；（三）改变注册商标颜色，不影响体现注册商标显著特征的；（四）在注册商标上仅增加商品通用名称、型号等缺乏显著特征要素，不影响体现注册商标显著特征的；（五）与立体注册商标的三维标志及平面要素基本无差别的；（六）其他与注册商标基本无差别、足以对公众产生误导的商标。基于上述的认定标准，在实务中可以综合商标的各要素（文字、图形、文字和图形结合形式）进行比对，审查确认是否符合该犯罪构成要件。
三、量刑规定
1、“情节严重”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第一条第一款：未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金：（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；（三）其他情节严重的情形。
2、“情节特别严重”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第一条第二款：具有下列情形之一的，属于刑法第二百一十三条规定的“情节特别严重”，应当以假冒注册商标罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；（三）其他情节特别严重的情形。
四、量刑规定解析及辩点
按照上述现行司法解释，影响本罪的入罪、量刑标准主要是假冒注册商标数量、非法经营数额以及违法所得数额，对于假冒注册商标数量的理解、认定较为清晰，本文主要分析“非法经营数额”以及“违法所得数额”。
1、“非法经营数额”
《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2004〕19号）第十二条对“非法经营数额”的定义作出了明确规定，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。
从规定内容可知，对于产品的价值认定有明显的优先顺位，首先是按照实际销售价格情况，其次是标价或者已查清产品的实际销售平均价格，最后才是按照市场中间价格计算。不过《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第二十五条对此进行了调整，对于尚未销售产品的价格，更优先适用已查清产品的实际销售平均价格，在无法查清实际销售的情况下按照标价，最后在销售价格以及标价均没有的情况下才按照侵权产品的市场中间价格。该意见稿的出现也能反映出认定价值更趋向以真实的销售情况为准的原则，更有利于体现存疑有利于被告人的刑事诉讼原则以及客观证据优先的诉讼规则，因此我们可以适当地把此意见用到辩护工作当中。因为司法实践中，对于产品的价值，办案机关通常会以司法鉴定意见的鉴定价格来认定非法经营数额，此举很可能导致非法经营数额不符合客观事实的情况。而在保健品类假冒注册商标案中，由于保健品类产品的伪劣产品与正品在用料、制作工艺、质量标准上存在很大差异，且结合品牌价值，侵权产品与正品价格往往存在较大差异，针对此特性，辩护应重点关注涉案产品的认定价值，从涉案产品的真实销售金额、标价、同类产品甚至于假冒产品的市场销售金额寻找更符合罪刑相适应原则的数额进行辩护。其次，也应当关注司法鉴定结果所依据的标准、鉴定方法等参考因素，适时提出重新鉴定或鉴定异议。再者，也应当对证据进行充分审查，厘清产品价格认定中是否存在重复计算、超额计算的情况。
2、“违法所得数额”
现行司法解释并未对此进行明确，导致长期以来在司法实践中存在不同意见，不过《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的解释（征求意见稿）》第二十六条第二款对此进行了规定，是指行为人因侵权行为所获得的全部违法收入扣除原材料、所售商品或者提供服务所使用商品的购进价款等直接用于经营活动的必要支出后剩余的数额。通过收取会员费、服务费或者广告费等方式营利的，收取的费用应当认定为“违法所得”。基于对违法所得的文义解释以及前述征求意见稿的规定，可以从违法所得数额认定角度考虑，搜集行为人收款获利、成本投入的相关证据，结合违法所得数额与非法经营数额的情况进行辩护，如违法所得数额是否准确、采纳更低的认定数额进行量刑、基于违法所得认定数额对罚金刑进行辩护等。
五、其他辩点
根据案件事实，可以从行为人涉案行为的参与程度（是否属于从犯）、行为状态（是否犯罪预备、未遂）以及其他量刑情节（是否自首、坦白、立功、认罪认罚、退缴退赔、取得权利人谅解）等进行辩护。
·结语·
结合办案经验，假冒注册商标罪案件所涉及的犯罪构成要件审查要素较多，辩护工作开展需要对产品类型、商标情况、行为人主观认识、行为程度等方面进行充分审查，且有效辩护工作对有利证据的搜集有所侧重，故在全面审查的同时也需要注重有利证据的搜集。在目前国家对知识产权保护工作全面推进的大环境下，对于知识产权犯罪的惩处力度是加重的，如经营者未守法经营，仍然想通过“高仿”获利，会面临不可预估的后果。
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